Instruction du 1er mai 2025 sur la gestation pour autrui : pourquoi elle viole des droits et ne modifie pratiquement rien en réalité

1. L’instruction et ses limites hiérarchiques

Une instruction en Espagne est un simple acte administratif interne (art. 6 Loi 40/2015) ; elle ne peut restreindre les droits fondamentaux ni abroger des normes supérieures (art. 9.3 CE). En interdisant toute inscription consulaire, la DGSJFP :

- Empêche l’acquisition automatique de la nationalité « iure sanguinis » (art. 17 CE) en cas de lien génétique.

- Contredit la jurisprudence de la Cour suprême (STS 277/2022) qui, bien qu’elle réprouve la gestation pour autrui, ordonne l’inscription du père biologique pour protéger l’enfant.

2. Qu’est-ce qui change réellement ?

Pays de la mère porteuse :

Inscription consulaire avant le 1-5-2025 ?

Situation après l’instruction de 2025

États-Unis & Canada : Oui, avec certificat de naissance local incluant déjà les parents.

N’est plus admis : il faudra démontrer un lien génétique ou adopter en Espagne, Ukraine, Géorgie, Albanie, Arménie, Kazakhstan, etc.

Non depuis l’Instruction du 18-2-2019 : uniquement passeport local + procédure de filiation en Espagne.

Pas de changement : l’instruction de 2025 consolide la voie judiciaire ou administrative engagée en Espagne.

Conclusion partielle, le « changement radical » annoncé se limite aux destinations nord-américaines ; pour le reste du tourisme reproductif, rien ne change depuis 2019.

3. Violation des droits parents et des enfants

Parents :

- Vie familiale (art. 18 CE, art. 8 CEDH).

- Libre circulation (art. 20-21 TFUE ; jurisprudence CJUE V.M.A., C-490/20).

- Égalité (art. 14 CE, art. 21 Charte DFUE) : l’instruction discrimine les familles ayant recours à la gestation pour autrui par rapport à toute autre naissance à l’étranger.

Enfants :

- Identité et nationalité (art. 7-8 Conv. des droits de l’enfant) : risque d’apatridie pendant plusieurs mois.

- Vie familiale (art. 8 CEDH) : la CEDH a condamné la France dans les affaires Mennesson et Labassee (2014) pour une interdiction similaire.

- Non-discrimination selon l’origine de la filiation (art. 2 CDE ; art. 24.2 CE).

4. Risques pour l’État espagnol

Domaine | Conséquence prévue | Base juridique

Contentieux-administratif | Nullité de l’instruction pour hiérarchie des normes et rétroactivité impropre | art. 26 & 47 Loi 39/2015

Amparo | Recours devant le TC pour violation des art. 14, 18 et 39 CE

CEDH | Condamnations pour violation des art. 8 et 14 CEDH ; précédents Mennesson, Labassee

UE | Infraction pour atteinte à la libre circulation des mineurs citoyens de l’Union

Responsabilité patrimoniale | Indemnisations (frais de voyage, visas, préjudice moral)

Réputation | Réprobation de l’UNICEF, Comité des droits de l’enfant

5. Recommandations de légalité minimale

- Suspendre l’instruction ou créer une procédure provisoire d’inscription consulaire du parent génétique.

- Promouvoir une loi intégrale régulant la gestation pour autrui avec garanties, pour éviter les patchs administratifs récurrents.

- Former le personnel consulaire et du Registre civil central à la jurisprudence CJUE-CEDH sur la gestation pour autrui.

- Coordonner le ministère public des mineurs et les consulats pour qu’aucun bébé ne reste sans documentation.

Conclusion

L’instruction du 1er mai 2025 durcit formellement les règles, mais elle ne modifie réellement que les cas des États-Unis et du Canada ; pour ceux ayant eu recours à des mères porteuses en Ukraine, Géorgie, Albanie ou Arménie, la filiation judiciaire ou administrative en Espagne était déjà en vigueur depuis 2019. Néanmoins, cette mesure continue de violer les droits fondamentaux et expose l’Espagne à des condamnations internes et internationales. Révoquer ou reformuler l’instruction — en protégeant l’intérêt supérieur de l’enfant — est la seule issue conforme au droit en matière de gestation pour autrui. C’est pourquoi, sauf pour les décisions rendues aux États-Unis ou au Canada, cette instruction n’est qu’un « vœu pieux » du ministère espagnol de l’Égalité, qui abroge simplement une instruction déjà abrogée auparavant.