El Tribunal Supremo y las prestaciones por maternidad en la gestación subrogada: cuando la ley mira al niño, no al contrato. Parte 1

En España, la gestación subrogada sigue siendo un tema envuelto en controversia, tanto moral como jurídica. El marco legal actual es tajante: los contratos de subrogación son nulos de pleno derecho. Así lo establece el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, y así lo ha confirmado repetidamente el Tribunal Supremo.

Para los tribunales civiles, estos acuerdos vulneran la dignidad de la mujer gestante y ponen en cuestión el interés superior del menor. Por eso, España no inscribe automáticamente a los niños nacidos por subrogación en el extranjero, ni reconoce las resoluciones que validan esos contratos.

Sin embargo, la historia cambia cuando entran en juego los derechos sociales del niño.

Porque más allá del debate ético sobre la práctica, el sistema no puede ignorar una realidad: hay niños que nacen por gestación subrogada y necesitan protección.

Ahí es donde entra en escena la doctrina del Tribunal Supremo en materia de Seguridad Social, que, sin legitimar la subrogación, ha abierto una puerta —pequeña, pero trascendental— para proteger al menor nacido bajo estas circunstancias.

Una decisión que cambió el enfoque

El giro comenzó en 2016, cuando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo resolvió dos casos que marcaron un antes y un después. En ambos, padres españoles habían recurrido a la gestación subrogada fuera del país y reclamaban ante la Seguridad Social la prestación de maternidad.

• STS de 25 de octubre de 2016 (RCUD 3818/2015)
  El caso se originó en California. Un padre español regresó con su hijo nacido por subrogación y solicitó la prestación de maternidad. Hasta entonces, la norma se había aplicado de forma literal: si no hay parto, no hay maternidad. El Supremo decidió romper ese esquema. Reconoció el derecho del padre a disfrutar de la prestación, interpretando que el objetivo de la ley no es premiar la biología, sino proteger al menor. Fue una sentencia pionera.

• STS de 16 de noviembre de 2016 (RCUD 3146/2014)
  Apenas tres semanas después, el Tribunal volvió a pronunciarse. Y esta vez lo hizo con más contundencia. Señaló que negar la prestación dejaría al niño en una situación de desamparo, algo contrario a los artículos 14 y 39.2 de la Constitución, que protegen la igualdad y la familia. El mensaje era claro: los derechos del menor deben prevalecer sobre el modo en que vino al mundo.

Los tribunales que allanaron el camino

Antes incluso de que el Supremo se pronunciara, algunos tribunales inferiores ya habían mostrado sensibilidad ante este dilema jurídico.

• En 2014, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid reconoció la prestación de maternidad a un padre tras un proceso de subrogación en India.
• En 2015, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco hizo lo propio con la prestación de paternidad.
• Y en 2019, el Juzgado de lo Social nº11 de Bilbao consolidó esa línea con una sentencia que reforzaba la idea de que la finalidad última de las prestaciones es el bienestar del menor.

Estas resoluciones fueron como las primeras gotas antes de la lluvia: marcaron un cambio de mentalidad que, finalmente, el Supremo convirtió en doctrina.

Un giro de mirada: de la madre al menor

Las sentencias de 2016 no supusieron un respaldo a la gestación subrogada, pero sí un reconocimiento tácito de algo que el sistema no puede obviar: los niños ya están aquí, y merecen protección.

El Supremo no cambió la ley; cambió la perspectiva. Donde antes se veía una infracción del orden público, ahora se ve una cuestión de protección social y derechos del menor.